O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS

Tradução do inglês para o original e introdução por Plauto Faraco de Azevedo. Porto Alegre, Fabris, 1976

Em seu judicioso voto, o presidente do colendo Tribunal, Truepenny, C.J, fez judicioso relato do indiciamento e conjunto de atos processuais anteriores à emissão de sentença condenatória criminal[1] contra os integrantes da Sociedade Espeleológica, uma organização amadorística de exploração de cavernas, “in verbis”:
1-“(...) Em princípios de maio de 4299, penetraram eles, em companhia de Roger Whetmore, à época também membro da Sociedade, no interior de uma caverna de rocha calcária do tipo que se encontra no Planalto Central desta Commonwealth (páginas 1, § 3º, e 2);
1.1- “(...) Já bem distantes da entrada da caverna, ocorreu um desmoronamento de terra: pesados blocos de pedra foram projetados de maneira bloquear completamente a sua única abertura” (página 2, §1º);
1.2- “Os exploradores tinham levado consigo apenas escassas provisões” (página 3, §2º);
1.3-No vigésimo dia a partir da ocorrência da avalancha soube-se que os exploradores tinham levado consigo para a caverna um rádio transistorizado capaz de receber e enviar mensagens” (páginas 3, §2º e 4, §1º);
1.4-“(...) Whetmore, falando em seu próprio nome e em representação dos demais, indagou se eles seriam capazes de sobreviver por mais dez dias se se alimentassem da carne de um dentre eles (...) inqueriu se seria aconselhável que tirassem a sorte para determinar qual dentre eles deveria ser sacrificado (páginas 4 e 5);
1.5-“(...) Quando os homens foram finalmente libertados soube-se que, no vigésimo terceiro dia após sua entrada na caverna, Whetmore tinha sido morto e servido de alimento a seus companheiros” (página 05);
1.6-“(...) Foi também Whetmore quem primeiro propôs a forma de tirar a sorte, chamando a atenção para um par de dados que casualmente trazia consigo (...) Entretanto, antes que estes fossem lançados, Whetmore declarou que desistia do acordo (...) Os outros o acusaram de violação do acordo e procederam ao lançamento dos dados. Quando chegou a vez de Whetmore um dos acusados atirou-os em seu lugar (...) tendo-lhe sido adversa a sorte, foi então morto” (páginas 6, §2º, e 7,§1º);
1.7-“(...) No julgamento, depois de ter sido concluída a prova, (...) Em um longo veredicto especial o júri acolheu a prova dos fatos (...) Com fundamento nos mesmos, os acusados fossem considerados culpados, deveriam ser condenados. Com base neste veredicto o juiz de primeira instância decidiu que os réus eram culpados do assassinato de Roger Whetmore. Em conseqüência sentenciou-os à forca, não lhe permitindo a lei nenhuma restrição com respeito à pena a ser imposta. Dissolvido o júri, seus membros enviaram uma petição conjunta ao chefe do Poder Executivo pedindo que a sentença fosse comutada em prisão de seis meses. O juiz de primeira instância endereçou uma petição similar à mesma autoridade”. (Páginas 6,§2º, e 8 §1º);
1.8-“Em um caso desta natureza o princípio da clemência executiva parece admiravelmente apropriado para mitigar os rigores da lei, razão por que proponho aos meus colegas que sigamos o exemplo o exemplo do júri e do juiz de primeira instância, solidarizando-nos com as petições que enviaram ao chefe do Poder Executivo. Há razão de sobejo para acreditar que estes requerimentos de clemência serão deferidos, vindo como vêm daqueles que estudaram o caso e tiveram a oportunidade de familiarizar-se cabalmente com todos os seus aspectos” (página 09, § 2º);
1.9’-“(...) Penso que podemos, portanto, presumir que alguma forma de clemência será concedida aos acusados. Se isto for feito, será realizada a justiça sem debilitar a letra ou o espírito da nossa lei e sem se propiciar qualquer encorajamento à sua transgressão”. (Página 10, § 1º).

Depois de relatar os autos da Ação Penal, o presidente da Suprema Corte reafirmou todo o procedimento do Tribunal do Júri e a sentença do juiz de primeiro grau. Na prática transferiu ao Executivo a concessão da “clemência” ou anistia ou indulto ou comutação da pena de morte. Constata-se uma espécie de abstenção por não entrar no mérito do “direito natural”, nem do direito positivo.

O voto do magistrado J. Foster:
2-“Espanta-me que o presidente do Tribunal, em um esforço para escapar às dificuldades deste trágico caso, tenha adotado e proposto a seus colegas uma solução simultaneamente tão sórdida e tão simplista (...) Se este Tribunal declara que estes homens cometeram um crime, nossa lei será condenada no tribunal do senso comum”. (página 10, §2º);
2.1-(...) Não creio que nossa lei conduza obrigatoriamente à monstruosa conclusão de que estes homens são assassinos. Creio, ao contrário, que ela os declara inocentes da prática de qualquer crime. Fundamenta-se a conclusão sobre duas premissas independentes (...) A primeira, é certo, é suscetível de oposição enquanto não for considerada de modo imparcial. Afirmo que o nosso direito positivo, incluindo todas as suas disposições legisladas e todos seus precedentes, é inaplicável a este caso e que este se encontra regido pelo que os antigos escritores da Europa e da América chamavam “a lei da natureza (direito natural). Funda-se este entendimento na proposição de que o nosso direito positivo pressupõe a possibilidade da coexistência dos homens em sociedade. Surgindo uma situação que torne a coexistência impossível, a partir de então a condição que se encontra subjacente a todos os nossos precedentes e disposições legisladas cessou de existir. Desaparecendo esta condição, minha opinião é de que a coercibilidade do nosso direito positivo desaparece com ela” (páginas 11, §2º e §3º e 12, §1º);
2.2-“Quaisquer que sejam os objetivos buscados pelos vários ramos do nosso direito, mostra-nos a reflexão de que todos eles estão voltados no sentido de facilitar e de melhorar a coexistência dos homens e de regular com justiça e equidade as relações resultantes de sua vida em comum” (página 13, §1º);
2.3-“Se os trágicos acontecimentos deste caso tivessem tido lugar a uma milha dos nossos limites territoriais, ninguém pretenderia que nossa lei lhes fosse aplicada. Reconhecemos que a jurisdição tem base territorial. (...) Penso que esse princípio baseia-se na suposição de que só é possível impor-se uma única ordem jurídica a um grupo de homens se eles vivem juntos dentro dos limites de uma dada área da superfície da terra (...) Eu sustento que um caso pode ser subtraído da esfera de abrangência coercitiva de uma ordem jurídica tanto por razões de ordem moral quanto por razões de ordem geográfica (...) Mesmo em um sentido físico, sua prisão subterrânea estava separada dos nossos tribunais e dos nossos oficiais de justiça por uma sólida cortina de rocha que só pôde ser removida depois dos maiores dispêndios de tempo e de esforço” (páginas 13, §2º e 14, §1º);
2.4-“Concluo, portanto, que no momento em que Roger Whetmore foi morto pelos réus, eles se encontravam não em um “estado de sociedade civil”, mas em um “estado natural”, como se diria na singular linguagem dos autores do século XIX. A conseqüência disso é que a lei que lhes é aplicável não é a nossa, tal como foi sancionada e estabelecida, mas aquela apropriada a sua condição. Não hesito em dizer que segundo este princípio eles não são culpados de qualquer crime (...) Tem sido reconhecido desde a antiguidade que o princípio fundamental do direito ou governo deve ser encontrado na noção de contrato ou convênio. Pensadores antigos, especialmente durante o período que medeia entre 1600 e 1900, tinham por hábito estabelecer as bases do próprio governo em um suposto contrato social. Os céticos ressaltaram que esta teoria contradizia os fatos históricos conhecidos e que não havia nenhuma evidência científica capaz de apoiar a noção de que qualquer governo em qualquer tempo tivesse sido estabelecido em conformidade com esta teoria (...) Felizmente, porém, as perplexidades que assediavam os antigos não atingem nosso país” (páginas 14,§2º, 15,§3º,16,§1º e §2º);
2.5-“Acredito que a linha de argumentação que termino de expor não admite nenhuma contestação racional (...) com isto dou por concluído o primeiro fundamento do meu voto” (página 17,§3º, e 19,§3º);
2.6-“O segundo vai mais além, rejeitando hipoteticamente todas as premissas que formulei até o momento. Concedo, para fins de argumentação, que eu esteja errado dizendo que a situação destes homens os subtrai à incidência do nosso direito positivo, e supondo que nossas Leis Consolidadas tenham o poder de penetrar quinhentos pés de rocha e impor-se sobre estes homens famintos e amontoados em sua prisão subterrânea (...) Mas um dos mais antigos aforismas da sabedoria jurídica ensina que um homem pode infringir a letra da lei sem violar a própria lei. Toda proposição de direito positivo deve ser interpretada de forma racional, segundo seu propósito evidente” (página 19,§3º, e 20);
2.6-“Há séculos estabeleceu-se que matar em legítima defesa é escusável. Não há nada no texto legal que sugira esta exceção. Várias tentativas têm sido feitas para conciliar a aceitação jurisprudencial da legítima defesa com o texto da lei, embora em minha opinião não constituam senão engenhosos sofismas
(página 22, §2º,§3º);
2.7-“A linha de raciocínio de que me utilizei acima não põe a questão de fidelidade às disposições legais, embora possa talvez colocar a questão da distinção entre fidelidade inteligente e fidelidade não inteligente” (página 24,§2º);
2.8-Nestas condições concluo que, sob qualquer aspecto que este caso possa ser considerado, os réus são inocentes do crime de homicídio contra Roger Whetmore e que a sentença deve ser reformada” (página 25,§1º).

Em seu voto o juiz J. Foster optou por uma análise lógica, senão moral das circunstâncias do homicídio, tentando julgar segundo as regras gerais de raciocínio. Discordou da transferência para que outro Aparelho Repressivo do Estado[2] decida a sorte dos réus. Segue o criticismo kantiano e a lei dialético-metafísica de Fichte[3]. Na opinião de Foster, nas circunstâncias do homicídio, os réus estavam enquadrados no “direito natural” e não do direito positivo, lastreado Contrato Social[4]. Sem condições de coexistência social, soterrados, restaria aos réus a legítima defesa[5] ou a combinação desta com a excludente de culpabilidade ou de ilicitude, por comprovado estado de necessidade[6]. Em preliminar, Foster não admite contestação racional. Na antítese, rejeita a primeira parte do seu voto defendendo interpretação racional. Considera os réus inocentes e defende a reforma da sentença.

O voto do MM. Tatting, J:
3-“No cumprimento de meus deveres como juiz deste Tribunal, tenho sido normalmente capaz de dissociar os aspectos emocionais e intelectuais de minhas reações e decidir o caso sub-júdice inteiramente baseado no último” (página 23,§2º);
3.1-“Sob o aspecto emocional sinto-me dividido entre a simpatia por estes homens e um sentimento de aversão e revolta com relação ao monstruoso ato que cometeram. Alimentei a esperança de que seria capaz de pôr estas emoções contraditórias de lado como irrelevantes (...) Ao examinar o voto que terminou de anunciar o meu colega Foster, sinto que está minado por contradições e falácias. Conhecemos sua primeira proposição: estes homens não estavam sujeitos à nossa lei porque não se encontravam em um “estado de sociedade civil”, mas em um “estado de natureza” (página 26,§2º);
3.2-“Com que autoridade nos transformamos em um tribunal da natureza? (...) Que código desordenado e odioso é este! É um código em que as normas reguladoras dos contratos assumem maior importância do que aquela referente ao homicídio (página 28, §1º e §2º);
3.3-“Todas estas considerações tornam impossível para mim aceitar a primeira parte dos argumentos de meu colega. Não posso aceitar sua noção de que estes homens encontravam-se regidos por um código de leis naturais (...) Chego agora à segunda parte do voto do meu colega em que ele busca demonstrar que os réus não violaram dispositivos legais (...) Neste ponto o raciocínio, ao invés de ser claro, parece-me nebuloso e ambíguo, embora meu colega não pareça consciente das dificuldades inerentes às suas demonstrações (...) A essência da argumentação de meu colega pode ser enunciada nos seguintes termos: nenhuma lei, qualquer que seja seu texto, deveria ser aplicada de modo a contradizer seu propósito. Um dos objetivos de qualquer norma penal é a prevenção” (páginas 30, §2º e §3º e 31 “caput”);
3.4-“(...) A interpretação feita por meu colega do fundamento lógico da excludente de legítima defesa encontra-se, de fato, em conformidade com a decisão deste Tribunal (...)” (página 31,§2º);
3.5-“É verdade que uma lei deve ser aplicada segundo seu propósito e que um dos propósitos reconhecidos da legislação penal é a prevenção (...) Também se afirma que o seu escopo é a reabilitação do delinqüente (...) E outras teorias têm sido propostas” (página 32, §2º);
3.6-“Quando me sinto inclinado a aceitar o ponto de visa de meu colega Foster, detém-me a impressão de que seus argumentos são intelectualmente infundados e completamente abstratos. De outro lado, quando me inclino no sentido de manter a condenação, choca-me o absurdo de condenar estes homens à morte quando a salvação de suas vidas custou as de dez heróicos operários. Lamento que ao Representante do Ministério Público tenha parecido adequado acusa-los de homicídio” (páginas 38,§3º, e 39§1º);
3.7-“Uma vez que me revelei completamente incapaz de afastar as dúvidas que me assediam, lamento anunciar algo que creio não tenha precedentes na história deste Tribunal. Recuso-me a participar da decisão” (páginas 39, § 2º e 40 “caput”).

O voto do magistrado Tatting é a imagem do legalismo, em oposição à reflexão dialética do seu colega J. Foster, nos campos do conhecer[7] e dever[8]. Critica as “contradições e falácias”. Descreve seus sentimentos e “emoções contraditórias” em relação aos réus, o que é um paradoxo para quem defende a mera aplicação da lei. Tatting reitera que a lei não deve contradizer o seu propósito de prevenção. Mas deixa margem para interpretações que venham ampliar ou não a norma legal. Critica o Ministério Público”[9] pela acusação de homicídio[10]. Ao decidir pela abstenção no julgamento, reafirma a necessidade de interpretação doutrinária[11] do direito no seu aspecto filosófico, moral, científico, técnico e prático.

O voto de Keen, J.

4-“Eu gostaria de começar deixado de lado duas questões que não são da competência deste Tribunal. A primeira delas consiste em saber-se se a clemência executiva deveria ser concedida aos réus caso a condenação seja confirmada (...) A segunda questão que desejo deixar de lado diz respeito a decidir se o que estes homens fizeram foi “justo” ou “injusto”, “mau” ou “bom” (...) como juiz, jurei aplicar não minhas concepções de moralidade, mas o direito deste país. Pondo esta questão de lado penso que posso também excluir sem comentários a primeira e mais poética porção do voto do meu colega Foster” (páginas 40,§2º, e 41,§2º);
4.1-“As dificuldade, qualquer que seja a forma angustiada por que se apresentem, todas convergem a uma única fonte, consistente na indistinção dos aspectos legais e dos morais do presente litígio” (página 42, §3º);
4.2-“(...) eu respeito as obrigações de um cargo que requer que se deixem as predileções pessoais de lado, ao interpretar e aplicar a lei deste país” (página 43)
4.3-“Tempo houve, neste país, em que os juízes efetivamente legislaram livremente e todos sabemos que durante esse período algumas de nossas leis foram praticamente reelaboradas pelo Poder Judiciário” (página 44);
4.4-“Não me cabe indagar se o princípio que proíbe a revisão judicial das leis é certo ou errado, desejado ou indesejado; observo simplesmente que este princípio tornou-se uma premissa tácita subjacente a toda ordem jurídica que jurei aplicar” (página 45, §1º);
4.5-“Qualquer um que tenha seguido os votos escritos do ministro Foster terá oportunidade de ver sua utilização em qualquer setor do direito (...) O processo de revisão requer três etapas. A primeira consiste em adivinhar algum “propósito” único ao qual serve a lei, embora nenhuma lei em uma centena tenha um propósito único e embora os objetivos de quase todas as leis sejam diferentemente interpretados pelos diferentes grupos interessados” (página 46,§2º);
4.6-“(...) o juiz Tatting debate-se ardorosamente para combinar o vago moralismo de seu colega com o seu próprio sentimento de fidelidade à lei escrita” (página 51,§2º);
4.7-“É de modo impossível ao juiz aplicar uma lei tal como está redigida e, simultaneamente, refaze-la em consonância com seus desejos pessoais (...) Uma decisão rigorosa nunca é popular. Juízes têm sido exaltados na literatura por seus ardilosos subterfúgios destinados a privar um litigante de seus direitos nos casos em que a opinião pública julgava errado fazê-los prevalecer. Mas acredito que a exceção ao cumprimento das leis, levada a efeito pelo Poder Judiciário, faz mais mal a longo prazo do que as decisões rigorosas” (página 52,§1º e §2º);
4.8-“Minha conclusão é de que se deve confirmar a sentença condenatória” (página 54,§2º).


Em seu voto, o magistrado Keen, J. também considera os aspectos legais e filosóficos do julgamento. Considera poético a lei da dialética ou as reflexões de Foster. Salienta que no pretérito as sentenças judiciárias preencheram lacunas da lei[12], a principal fonte do direito[13]. É a favor de uma revisão judicial das leis por considerar que algumas não servem ao seu propósito. É contrário ao moralismo e o legalismo de Foster e Tatting, respectivamente. Condena a magistratura por decisões equivocadas, por vezes contrárias à lei, ao direito e a distribuição da justiça. Confirma a condenação dos réus.

O voto de Handy, J
5-“Ouvi com estupefação os angustiados raciocínios que este caso trouxe à tona. Nunca deixo de admirar a habilidade com que meus colegas lançam uma obscura cortina de legalismos sobre qualquer problema que lhes seja apresentado para decidir. Nesta tarde ouvimos arrazoados sobre as distinções entre o direito positivo e o direito natural, a letra e o propósito da lei, funções judiciais e executivas, legislação oriunda do judiciário e do legalismo. (página 54,§2)

5.1-“Cada litigante tenta encontrar casos reais ou imaginários, que irão causar embaraço às demonstrações do lado oposto (...) Percebo que, sem dúvida alguma, sempre que haja regras e princípios abstratos, os juristas poderão fazer distinções” (página 56, §2º, e 57§1º);
5.2--“Uma das grades cadeias de jornais fez uma sondagem de opinião pública acerca da questão-“que pensa você que a Suprema Corte deveria fazer com os exploradores de cavernas?”. Cerca de noventa por cento expressaram opinião de que os acusados deveriam ser perdoados ou deixados em liberdade, com uma espécie de pena simbólica” (páginas 59,§2º, e 57,§1º);
5.3-“Concluo que os réus são inocentes da prática do crime que constitui objeto da acusação e que a sentença deve ser reformada”
(página 72,§2º)

O Juiz Handy, J, critica os discursos moralistas e legalistas dos seus antecessores. Defende correções nas linhas de raciocínios e argumentação dos que o antecederam. Relembra as exposições sobre o “dualismo” ou as simetrias entre direito natural e direito positivo; falhas nas funções do judiciário e na lei e seu propósito. Classifica os magistrados não apenas como agentes públicos, mas também funcionários públicos, portanto, remunerados pelo Estado, uma espécie de organismo artificial[14], financiado por seus cidadãos e que, teoricamente, deveria defender os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Handy reitera a necessidade de recorrer a teorias abstratas, o que poderia constituir recurso metafísico, na aplicação da lei diante das realidades humanas. Faz advertências sobre o impacto social e influência da opinião pública[15] ou das opiniões aleatórias contrárias à condenação. No mérito segue o voto de Foster. Conclui pela inocência dos réus e reforma da sentença.


O novo voto de Tatting, J

5- “O presidente do Tribunal perguntou-me se, depois dos votos que acabam de ser enunciados, eu desejaria reexaminar a posição que assumi anteriormente. Quero expressar que depois de ouvi-los, sinto-me bastante fortalecido em minha convicção de que não devo participar do julgamento”

CONCLUSÃO

Essa retificação do voto anterior empata a votação. Nesse Tribunal, distante mais de vinte e três séculos dos dias atuais, significa a confirmação da condenação e a execução dos réus. Como o caso não havia precedentes, portanto sem jurisprudência anterior, o julgamento requereu votos contendo exposições e reflexões indutivas e dedutivas, questionamentos, teses, antíteses, embates entre moralistas e legalistas, com direito a retificação de votos proferidos no Tribunal. Consta-se, ainda que no campo fictício, o direito e a aplicação da lei, num processo igual ao dos réus e nos outros com antecedentes, não pode ser reduzido a resultados empíricos, mas a princípios próprios, com metidos de abordagem indutivo[16] e dedutivo[17], à luz do racionalismo[18] e lógica de Hegel[19]. É notório: As sentenças judiciárias resultam da análise das provas, convicção e reflexão dos magistrados.

[1] Do juiz singular ou monocrático
[2] Na concepção filosófica de Karl Marx (181-1883) e Louis Althusser (1918-)
[3] Theophill Fichte (1762-1814) pensador alemão de linha kantiana
[4] Na forma descrita pelo racionalista Jean-Jacques Rosseau (1712-1778)
[5] Artigo 25 do Código Penal Brasileiro-CPB
[6] Art. 26 do CPB: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”
[7] No campo do conhecer, o filósofo analisa questões do abstrato e do concreto; do singular e do universal; do real e do ideal; do verdadeiro e do falso para chegar ao conhecimento da verdade

[8] O dever examina o bem e o mal; o normalismo e o relativismo; o valor individual e social; a vida e a morte e problemas relacionados a questões políticas e jurídicas, entre outros
[9] Ao Ministério Público
[10] No caso em apreço foi planejado
[11] Quase sempre o “peso” da interpretação doutrinária varia de acordo com a autoridade moral do jurista
[12] Certamente através da doutrina e da jurisprudência
[13] Associada à doutrina; jurisprudência e costume, na prática Processual Penal
[14] Referência ao Leviatã do absolutista Thomas Hobbes
[15] Na definição sociológica, consiste nas opiniões sobre assuntos de interesse da nação, livres e publicamente expressos em entrevistas
[16] Do particular para o geral
[17] Do geral para o particular
[18] Com respostas para cada dúvida
[19] Seguiu a mesma linha dialética de Fichte, dividindo a Ciência nos campos da lógica; Filosofia da Natureza e Filosofia do Espírito ...www.brasiline.zip.net